此外,王琳专门对后果主义违背法治理念的问题进行了详细分析和批判,参见王琳:后果主义裁判立场批判,《西部法学评论》2016年第6期,第18-29页。
如何甄别大数据的有效性、真实性,如何分析、判断数据之间的相关性与因果关系,还应有更多的方法与技术。在数据清洗的基础之上,才可能进行数据挖掘。
[14]参见曹建明:《最高人民检察院关于人民检察院全面深化司法改革情况的报告——2017年11月1日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》,《检察日报》2017年11月2日第2版。另一方面,应用领域相对较窄、实际运用较少,主要集中在类案检索、法律文书草拟、文书智能纠错等辅助办案方面。[10]在大数据法律研究方面,国外学者除开始利用大数据对具体的法律问题展开研究外,对大数据法律研究与法律实践的理论与方法问题(例如,如何确保数据本身的可靠性、公开性,如何克服算法的非透明性、非归责性以及数据歧视,[11]大数据运用是否与美国联邦宪法第四修正案产生冲突及如何协调[12])尤为关注。(三)数据在研究上的应用:方法和目的 作为实证研究的一种新形式,大数据法律研究应当遵从实证研究的一般范式,即利用大数据分析、发现经验现象,并基于经验现象提出、证实或证伪假设,最终发展和创新理论。[16]王禄生:《司法大数据与人工智能开发的技术障碍》,《中国法律评论》2018年第2期,第46页以下。
了解现有数据公布的偏差情况,是利用好已有的数据材料,尤其是裁判文书网所公布的裁判文书的前提所在。法官利用法律大数据对罪犯是否符合假释条件进行评估,以此作为判断罪犯能否被假释的重要参考。法教义学方法虽然可能带来后果问题,但是它既能合理化裁判过程,又能避免通盘考量。
法盲们对一个案件结果的外在判断,也许会以不理性甚至偏激的方式表达,但是其根据社会文化传统和各种个人经验作出的判断,未必就会比专业法律人差,而法律人通过理性化的论证和推理手段却可能辩护着一个个成问题的判断。后果主义的基本观点是:一个行为的伦理地位取决于其后果的价值。一般案件确实无须考虑公正判决与民意一致与否的问题,因为判决没有与民意直接发生碰撞。在一般案件中,法官采用法教义学方法做出裁判。
通过解释学的立场划分疑难案件与一般案件各自的地盘和领域,从而为后果主义方法和法教义学方法划定准确的定位,又是以何处为起点呢?目前法学界关于疑难案件的学术讨论当中存在的一个尴尬是:存在划分疑难案件和一般案件的常识,例如我们很容易同意将那些案情并不复杂但是如何判决却充满争议的案件归为疑难案件,[60]然而当我们试图进一步界定何谓充满争议案件的时候,就遭遇到了法律不确定的原因无法客观明确的困境,即为什么判决会充满争议,是由于语言模糊、规范冲突、规则缺位、规则有问题,[61]抑或因为法律本身的知识论困境,[62]还是源于结果的不公正?[63]由于法律不确定的原因无法客观确定,一种反对存在疑难案件这一常识的观点便相应出现——我们关于疑难案件的常识乃是假象,不存在所谓疑难案件[例如夏皮罗(Scott J. Shapiro)的看法],或者所有案件都是疑难案件(例如德沃金的观点)。[54]笔者在此并非要否定社科法学的价值,而是主张社科法学在立法学、法律教义的完善上意义重大,但是在司法裁判中则有其局限性。
贺卫方:许霆案:法官何以说理,载《南方周末》2008年1月24日。因此,在今天中国的司法裁判中,只考虑法教义学的推理方式肯定是不够的。王甜:从舆论关注案件看司法与民意的关系,《山东人大工作》2011年第7期,第41-42页。然而,在此种要求之下,法律规范让我们一叶障目,无视个人的伦理直觉、社会情理乃至良知。
关于案件事实上的疑难案件,参见杨宗辉、刘为军:疑难案件的特征及其成因,《山东公安专科学校学报》2001年第4期,第76-80页。这一观念的主旨是,在构思各个案件判决的过程中,将制定法的合理性(Rationalit?t)通过理性(vernünftiger)判决的合理性生产出来。[7]Josef Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung: rationalit?tsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis, Anthenaeum Verlag Frankfurt am Main, 1970, s.81. [8]Ibid.,s.27. [9]雷磊从裁判理论的角度,将法教义学的主张概括为:第一,法教义学反对摆脱束缚的要求,主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型,其中前者包含自行权衡,而后者排除自行权衡。
[12]但在一些社科法学研究者看来,所有坚持规范立场的理论和实践都是法条主义,法条主义者就是唯法条论者,无论对规范进行狭隘、僵化或适应性的诠释,都是僵化地适用法律,即始终拘泥于法条、规范。[68]需要指出的是,任强提出了一种令人感兴趣的划定后果权衡领域的方式。
这样的现象在近年来那些富有争议的疑难案件中并不少见。(三)后果主义路径之二:实用后果主义的可能性与问题 如果说从规范后果的角度入手建构一种后果主义的做法并不能解决法律效果与社会效果相统一的问题,那么我们还能找到其他的什么途径吗?社科法学提供了一种从法律规范之外寻求可靠、客观的后果的努力。
此外,法律共同体的其他专业人士,尤其是各高校、研究所的法学研究人员,鉴于学术兴趣,其专业能力必定遍布社科法学涉及的各种后果主义方法。[10]苏力:法条主义、民意与难办案件,《中外法学》2009年第1期,第95-96页。疑难案件之疑难以舆论和民意为其表现,但是舆论和民意这两个概念却有各自的麻烦和问题。[41]侯猛:社科法学的传统与挑战,《法商研究》2014年第5期,第76页。{3}苏力:法条主义、民意与难办案件,《中外法学》2009年第1期。问题在于,演绎推理是一种分析性的活动,前提有什么,结论就必然有什么,结论必然为前提所包含。
民意的问题在于其来源问题。(二)审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法……但是,依法裁判显然并不能与依法律规范裁判画上等号。
此外,笔者还要指出,舆论不止在揭示和反映民意上能够作为界分一般案件和疑难案件的抓手,而且在对疑难案件进行后果主义考量时,它也能发挥举足轻重的作用。由此可见,规范后果主义实际上不过是法教义学方式的变体,是一种从前提到结果、再从结果到前提的反复。
[57] 由于法律不确定的原因无法客观确定,疑难案件的界定标准也就众说纷纭。[78]关于田野调查和法律民族志的内涵和详细内容,参见尤陈俊:困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学,《法哲学与法社会学论丛》第11期,北京大学出版社2007年版,第94-112页。
[3]当然,此过程也并非一蹴而就,从尊重规则到重视后果的倾斜,经历了2008年的许霆案、2009年的邓玉娇案、2010年的南京副教授聚众淫乱案、2011年的药家鑫案、2015年的贾敬龙案、2016年的天津老太摆射击摊获刑案、2017年的于欢案等引发全国大讨论的案件。[39]如此,后果主义必须要考虑社会效果问题。若各种社科法学方法之间相互矛盾,则通盘考量意义就相当有限,我们只需要搞清楚哪些案件需要哪些后果主义方法就足够了。舆论的问题也不像有些学者论述得那样负面、太多无法采用,问题只在于我们如何适用舆论,如何从舆论中提取民意。
[74]参见注[69],第165-166页。{4}杨知文:基于后果评价的法律适用方法,《现代法学》2014年第4期。
[古希腊]柏拉图:《理想国》,王扬译,华夏出版社2012年版,第42-43页。如果一位严肃认真的法官没有枉法裁判,但其做出的判决难以让公众满意,那么原因便常常被归咎为该法官僵化理解和适用法条,即法条主义。
因此,将法教义学方法和后果主义方法做一阶/二阶的区分,划定二者的各自领域,乃是必要的学术工作。难道通过结果的不公正来界分疑难案件的努力也是徒劳的? 当我们考究司法实践中结果不公正的起因时,我们似乎找到了打破上述循环论证的怪圈的方式。
在许霆案中,司法关注的是究竟构成盗窃金融机构罪还是盗窃罪,是否有自首情节,是否可以减轻处刑,而舆论关注许霆是消费者,银行是强势者、作风霸道,对许霆的处罚与对贪官的处罚不成比例。正如柏拉图(Plato)所指出的,正义是一个非常苛刻的东西,我们不仅因为它本身的缘故,而且因为它造成的结果,我们才选择拥有它。因此,所谓公共案件必然也是疑难案件,甚至是毫无争议的、典型的疑难案件。德沃金在该书的导言部分专辟Truth and Value一节文字,对一种解释学立场下获得客观真理的可能性以及它与自然世界标准的客观性真理的区别做了详细的分析和论证:德沃金试图证明存在关于价值的客观真理,但是这种客观性并不是像自然世界那样的外在(out there)于宇宙中,毋宁说我们是通过捍卫价值的形而上学独立性来获得其客观性,而在此一种解释学立场的分析和论证就变得极为关键。
在司法实践中,法教义学的方法也只是在疑难案件中受到指责。例如法经济学的方法主要适用于合同法领域,而不能主导婚姻家庭法领域。
[31]不得不说,陈林林和许杨勇似乎找到了一个很好地建立法律效果和社会效果之有机统一的办法。如此一来,我们就必须接受疑难案件作为司法裁判的例外这个常识,并且继续将它明确化。
因此,如果根据夏皮罗的立场将所有案件都视为一般案件来处理,则等于无视争议。套用陈柏峰的话来说,面对司法实践中的问题,仅仅从法条出发进行法教义学的解释远远不够,需要结合政治、社会、文化等多方面的因素进行权衡……[43]与此相应,在司法裁判中,除了依法律规则的后果考量(法教义学的)外,更重要的是基于道德的后果考量、基于经济的后果考量、基于公共政策的后果考量以及基于其他后果的考量,等等。